作者简介

贾宇，自然资源部海洋发展战略研究所党委书记，研究员，武汉大学中国边界与海洋研究院博士生导师。

西沙宣德环礁赵述岛近岸的珊瑚

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VCG提要年12月5日，美国国务院海洋及国际环境和科学事务局海洋和极地事务办公室发表《海洋界限——中国：在南中国海的主张》，首次在正式官方文件中公开陈述其对中国南海权利主张的立场，否定中国以南海断续线为代表的南海权益。报告分析和推演了南海断续线的3种可能解释：岛屿归属线、国界线和历史性权利线。认为后两者解释均不符合国际法，中国应将南海断续线定性为岛屿归属线，依据《联合国海洋法公约》主张领海、专属经济区和大陆架的管辖海域，并与相邻国家进行海域划界。报告忽略中国对南海诸岛领土主权和南海海洋权益的历史经纬，以《联合国海洋法公约》否定历史性权利的习惯国际法规则，分析论证本身也存在诸多疏漏之处。报告得出的结论不是全面、客观和科学的结论，是难以成立的。

01美国国务院关于

南海断续线报告的主要漏洞及分析

南海断续线的3种可能性及其是否符合《公约》是美国国务院报告所要论证的核心问题。中国在南海断续线内的历史性权利，特别是传统捕鱼权，是报告重点分析和否定的着力点。

（一）历史性权利可以是非专属性的权利报告内容自相矛盾。一方面，报告承认历史性主张（historicclaim）既可以是对海域提出的主权主张，也可以是弱于主权的权利主张。另一方面，报告以南海的非专属性使用为由，否定中国历史性权利主张的有效性。报告认为，越南、菲律宾、马来西亚、文莱、印度尼西亚等国也长期在断续线内的各自主张海域中开展捕鱼、油气勘探等活动，中国在断续线内的权利并不是专属性的，因而中国的历史性主张是不能成立的。将历史性权利与专属性划等号，逻辑谬误。历史性权利起源于年北大西洋海岸渔业案裁决中首次提出的“历史性海湾”概念。年国际法院在英挪渔业案的判决中发展出“历史性水域”和“历史性所有权”的概念，支持挪威基于历史性所有权将海湾以外的某些沿岸海域主张为内水，这些水域称为“历史性水域”。年和年，联合国秘书处分别对历史性海湾，以及以历史性海湾为代表的历史性水域的概念进行系统研究形成两份报告。报告指出历史性权利不仅适用于海湾，也适用于不构成海湾的海域，如群岛内的水域、群岛和毗邻陆地之间的水域、海峡、河口和其他类似水域，并且逐渐倾向于将这类海域称为“历史性水域”。虽然上述概念都指向主权性质的权利，但这不意味着历史性权利的性质只能是主权。正如美国国务院报告所述，历史性权利既可以是主权性质的历史性水域或历史性所有权，也可以是非专属、非排他、性质弱于主权的权利。后者以传统捕鱼权（traditionalfishingright）为代表。西沙群岛中建岛

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VCG传统捕鱼权的意义在于实现了博弈双方的利益平衡：沿海国在扩大专属捕鱼权的海域范围时，应当承认并尊重其他国家在这些海域内的传统捕鱼权。传统捕鱼权从诞生之初就是非专属性的，既不否定沿海国扩大的渔业捕捞权和管辖权，也不排斥其他国家在同一水域已经形成的传统权益。（二）《联合国海洋法公约》并不否定非主权水域中的历史性权利美国国务院报告对南海断续线的第三种解释，首先否定了中国已提出历史性权利主张，继而又指出即使中国已经主张了历史性权利，这一主张也是违反国际法的。报告认为，除第10条关于历史性海湾的规定和第15条关于领海划界的历史性所有权的特殊情况之外，《公约》不承认任何与沿海国专属管辖权和公海自由相冲突的其他历史性权利主张。美国国务院报告认为在领海以外的非主权水域中不存在主张历史性权利的可能性。这显然有失偏颇。《公约》并不否认非主权水域中的历史性权利。《公约》关于专属经济区和大陆架的条款中虽然没有对“历史性权利”作出类似于第10条和第15条中的特殊除外规定，但在第62条第3款也适当顾及了专属经济区中的传统捕鱼权：沿海国在没有能力捕捞全部可捕量的情形下，应准许其他国家捕捞可捕量的剩余部分，并应考虑所有有关因素，包括“尽量减轻其国民惯常在专属经济区捕鱼……的国家经济失调现象的需要”。规范半闭海的第条要求半闭海沿海国在养护、探勘和开发海洋生物资源时应开展合作。显然，在南海这样的半闭海海域，沿海国应当相互顾及彼此的渔业利益的传统捕鱼权。从海面远眺甘泉岛

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VCG《公约》签署之后的很多国际判例肯定历史性权利的存在。比如，年突尼斯诉利比亚的大陆架划界案中，国际法院认为历史性权利必须受到尊重。在年的厄立特里亚诉也门仲裁案中，仲裁法庭也肯定了两国在领海以外的争议水域中的历史性权利主张，认为传统捕鱼权制度“为了两国渔民的利益而存在，本质上不是随着《公约》创设的海域制度而产生的，而是在两国领海以外的水域中一直存在的。可见，历史上形成并通过国家实践传承至今、且得到其他国家承认的非主权性历史性权利，可以在领海以外的水域非专属、非排他地行使。（三）《联合国海洋法公约》不是规范海洋法律制度的上位法美国国务院报告试图否定国际社会对“历史性权利由一般国际法的规则和原则支配”这一共识，将《公约》作为规范全球海洋秩序的唯一依据。报告认为，“‘历史性所有权’和‘历史性权利’是不属于《公约》规范的事项，因而继续由一般国际法的规则和原则支配”的观点是不符合国际法的，也没有正确理解《公约》的综合性。报告给出的理由是，《公约》为海洋的各个部分都规定了法律制度，包括航行、油气开采、捕鱼等事项实际上都由《公约》进行规范，因而一国不能在这些事项上通过主张一般国际法下的历史性水域或历史性权利来损抑《公约》的规定。美国国务院报告以《公约》来否定一般国际法，把《公约》作为海洋法领域高于一般国际法的依据的观点是不能成立的。《公约》在序言中就已确认，对于《公约》“未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”。对于《公约》作出规定的事项，“其他国际法规则”也是必要的依据和准则。《公约》无法解决也不予干涉的事项必须适用一般国际法规则，《公约》对此的规定也是清楚的。例如，领土主权的取得和归属问题。《公约》在序言中明确，“在妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序”。《公约》的强制解决争端程序也不适用于领土主权归属的争端。领土主权问题对各国的海洋权益有重要的影响，应当依据一般国际法中关于领土取得的规则来解决。由此可见，《公约》不仅没有否定，也无法否定一般国际法发挥作用。一般国际法与《公约》是两个并行不悖的法律体系，在二者交汇之处，《公约》保持了对一般国际法的尊重和顾及。历史性权利受一般国际法原则和规则支配，独立于《公约》普遍规则而继续发挥着作用。主要表现在两个方面：其一，《公约》作为海洋法领域的普遍性公约不可能考虑到所有特殊情况，历史性权利为不宜适用《公约》普遍规则的特殊情况提供了救济与补充。其二，历史性权利是一种独立的制度，按照自己的规则运行，在与普遍规则的协调和平衡过程中促进了《公约》规则的发展和完善。

02中国在南海的主权和海洋权益

符合国际法

中国在南海活动已有多年历史。中国最早发现、命名和开发经营南海诸岛，最早并持续对南海诸岛实施主权管辖。中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权。南海问题的实质是部分周边国家非法侵占中国的岛礁和侵犯中国的海洋权益。很显然，美国国务院报告以偏概全，否定一般国际法，得出的结论是站不住脚的。（一）中国在南海的权利中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权。在18世纪以前，“无主地归于先占”是国家取得领土主权的基本规则之一。古代中国的发现足已证明中国对南海诸岛的领土主权。中国政府对在这些群岛上及周边海域内的种植、捕捞等生产经营活动予以准许，收缴税赋，派遣水师巡防海疆等实际管辖措施，有效地行使和巩固了主权。大量的历史事实和证据证明南海诸岛自古以来就是中国的固有领土，不是无主地，越南、菲律宾等国不能通过“发现”或“先占”对中国的南海诸岛取得领土主权。

年9月，当时的中国政府内政部正式颁布法令，将南海的四组群岛一并划入广东省的辖区之内，由广东省对南海诸岛行使行政管辖权。年4月，西沙群岛和南沙群岛划归新成立的海南特别行政区管辖，由海军代管。年中华人民共和国成立以后，中国政府和人民继续对西沙和南沙群岛进行管辖和经营建设。

南沙群岛司令环礁航拍

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VCG年9月4日，中华人民共和国政府发表关于领海的声明，重申东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛等岛屿是中华人民共和国的领土，确认中华人民共和国的领海宽度为十二海里，领海基线采用直线基线法确定。l年2月25日颁布的《中华人民共和国领海及毗连区法》重申上述领海制度。年5月15日，中华人民共和国政府宣布了中国大陆领海的部分基线和西沙群岛的领海基线。I年6月26日颁布的《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》明确中国对专属经济区和大陆架的权利。中国依据包括《公约》在内的国际法以及相关国内法，在南海享有领海、专属经济区和大陆架，对相应海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权。上述权利和权利主张符合包括《公约》在内的国际法，具有充分的法理依据。

中国在南海享有历史性权利。《公约》不否定一国通过国家实践传承至今、且已得到他国承认的历史性权利，并多次多次强调，有关国家在进行海洋划界、渔业生产等活动时，业已建立的历史性权利应当得到充分尊重。

西沙永乐环礁

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南海自古以来就是中国渔民传统生产活动的重要场所。中国人民开发利用南海渔业资源的历史十分悠久。汉代以来的大量古籍、史料记载了古代中国在南海诸岛及其海域的物产开发、捕鱼、航行和沉船沉物的打捞及保护等活动。至唐宋时代，中国在南海的渔业活动已经形成了每年冬季乘东北季风至西沙群岛和南沙群岛作业，次年春末夏初再乘西南季风返回销售鱼货和进行补给的传统生产模式。明清以来，中国渔民在南海诸岛居住并从事捕捞、种植等生产活动，从自发到有组织，得到中国政府的准许、支持，中国政府对这些生产开发活动进行了管理。中国在南海的历史性权利是在长期的历史过程中，通过资源开发活动和官方管理行为逐步形成和确立的，依据习惯国际法而取得，建立在持续一贯的国家实践基础上，为历代中国政府所长期坚持和行使。中国在南海的历史性权利符合《公约》和一般国际法的原则和规定。

（二）南海断续线体现了中国的权利和立场第二次世界大战结束后，中国政府恢复对曾被日本在侵华战争期间非法侵占的南海岛礁行使主权，派遣军政官员乘军舰前往南海岛礁举行接收仪式，树碑立标，派兵驻守，进行地理测量。年，中国政府对南海诸岛进行了重新命名，并于年在公开发行的官方地图上标绘了11段的南海断续线。年10月1日中华人民共和国成立以后，在公开出版的官方地图上继续标绘南海断续线。初时多以年内政部方域司编制、商务印书馆出版的《中华民国行政区域图》为版本和依据绘制，编绘、出版皆由私营出版社为之。例如，年9月，亚光舆地学社出版的由金擎宇、凌大夏、金竹安编绘的《中华人民共和国分省地图》（初版）。该图集在第1页“全国地形图”附图和第42页“南海各岛屿”图中，在南海位置标绘有南海断续线，最南端标绘在曾母暗沙之外，线内绘有东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛。年3月，亚光舆地学社出版的《广东分县详图》，所附“南海诸岛图”中，标绘有最南端在北纬4度附近的南海断续线，南海四组群岛标在线内，并在南海海域标注“中华人民共和国”字样。

年，经国务院审定后，取消了海南岛与越南海岸之间的两段，在台湾岛与琉球群岛之间增加了一段，形成了南海九段、台湾岛东侧一段的基本格局。此后，中国官方出版的地图，凡涉及南海都标有九条断续线。年，地图出版社出版1：万《中华人民共和国地图》挂图，继续沿用南海九段线。国家测绘局年编制的《中国国界线画法标准样图》（1：），是中国政府对南海“断续国界线”图示的法定表示。这表明，中国政府对南海断续线在地图上的标绘方式予以标准化。并且，这种标准化的地图代表了中国政府关于南海断续线画法的立场。年5月7日，针对越南、马来西亚等国提交南海二百海里外大陆架划界案，中国常驻联合国代表团向联合国秘书长提交照会，附有标有断续线的南海地图。

西沙宣德环礁七连屿的灰砂岛和植被

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南海断续线集中体现了中国在南海的主权和相关权利主张权利：对南海诸岛及其附近海域的主权，对这些岛礁周边海域及其海床和底土的主权权利和管辖权，以及包括捕鱼、航行等活动在内的历史性权利。

（三）中国在南海的权利和立场具有国际法依据国际条约和国际惯例都是《国际法院规约》第38条所指国际法的渊源。包括《公约》在内的条约并不能穷尽国际法规则，习惯法的产生与发展主要借助于国家实践。条约法和习惯法不是相互排斥而是相互补充、并行不悖的。南沙岛礁主权归属的取得和确定有赖于习惯国际法规则，《公约》不能作为决定陆地领土归属的依据，也不是解决南海诸岛主权争端的法律依据，“妥为顾及所有国家主权”是适用《公约》确定缔约国海洋权利的前提。《公约》本身也明确规定，对于“本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据。”显然，《公约》并不排斥、否定中国依据一般国际法享有的历史性权利。在专属经济区制度和历史性权利，特别是传统捕鱼权的关系问题上，也有学者主张《公约》建立的专属经济区制度取代了历史性权利，至少取代了历史性捕鱼权。然而，截然相反的观点认为，在《公约》确立了专属经济区制度之后，历史性捕鱼权仍应得到尊重。那种认为《公约》创设专属管辖权就意味着推翻了传统权利的观点不仅缺乏说服力，而且在概念和法律逻辑上也存在缺陷。显然，《公约》也是国际法的组成部分，不能排除、否定其他国际法规则的存在。《公约》所确立的海洋法律制度与习惯国际法规则是并行不悖的——恰如时装与古董衣，纵有新旧之分，然无高下之判。西沙永兴岛海滩

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本文原文发表于《法学评论》年第3期。

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