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作者简介
高圣惕：武汉大学国际法研究所二级教授。
刘瑞阳：海南大学法学院博士生
声明
本文原载于《边界与海洋研究》年第5卷第3期，婧作者和期刊授权推送。观点仅代表作者立场，限于篇幅省略注释。如有任何版权问题，请联系我们。
基金项目：本文为国家社科基金重点项目“南海仲裁案后的南海法律问题研究”（18AFX）的阶段性研究成果。
中国南海的“历史性所有权”主张:被南海仲裁裁决忽略的证据
摘要:年7月公布的菲律宾南海仲裁案的实体裁决错误地宣判了“中国从未在南海断续线内主张过历史性所有权”。“裁决”解决了一个仲裁庭管辖权的障碍，也就是仲裁庭自行错误解释的?公约?第(１)(ａ)(ｉ)条里头的“历史性所有权”条款适用到被仲裁庭曲解的事实当中的结果。然而，中国台湾当局在过去70多年曾经出台一系列的法律文件。这些文件表明，中国对于南海断续线内主张“历史性所有权”。南海仲裁案的仲裁庭忽略了这一系列关键文件，导致做出上述的错误裁决。本论文将系统地梳理台湾当局自年开始主张南海领土及海域权利的法律文件，阐述这些文件的内容，分析这些文件的法律意义，并且揭露台湾当局在菲律宾南海仲裁案当中扮演的极具冲突性的角色。
关键词:历史性所有权；南海仲裁裁决；固有疆域界线；证据
一、前言
中菲南海仲裁案的实体裁决在年7月12日公布，仲裁庭同意了菲律宾绝大多数诉求。裁决解决的一个难题是：中国是否在南海断续线（又称U形线）内水域主张“历史性所有权（historictitles）”？仲裁庭给出否定答案。仲裁庭的裁决移除了年《联合国海洋法公约》（简称《公约》）第(1)(a)(i)条对于仲裁庭管辖权的障碍。当然，这条文的意涵是按仲裁庭在裁决中给出的解释为准的。
反过来说，如果中国事实上在断续线内主张了“历史性所有权”，仲裁庭对于菲律宾第1-2项诉求所反映的争端，应无管辖权。然而，本案实体裁决却提到中国外交官以“历史性所有权”为基础来抗议菲律宾在断续线内授予油气开发特许的侵权行为。此外，过去七十年中国台湾当局（TaiwanAuthorityofChina）公布过一系列在断续线内主张“历史性水域”及“历史性所有权”的文件。这一系列的文件及其反映的事实受到国际瞩目，但仲裁庭却视而不见，甚至篡改中国立场，强行否定中国在南海断续线内的历史性所有权及相关主张。应该追究。
本文将还原被仲裁庭忽略的中国台湾当局的证据，也就是民国政府于年公布南海诸岛位置图后七十年间的南海海域主权主张的证据。本文将讨论这些证据的法律意涵，并分析中国台湾当局在仲裁案中扮演的复杂角色。在此之前，作者要检视仲裁庭做出“中国在断续线内不曾主张历史性所有权”的错误判断。至于菲律宾第1-2项诉求质疑的中国在断续线内主张“次于主权”的“历史性权利（historicrights）”，仲裁庭对此的管辖权问题、仲裁庭对于《公约》第(1)(a)(i)条及条的解释、以及“历史性权利与所有权”主张合法性的实体问题，限于篇幅，不在本文深入讨论。
二、仲裁庭如何做出中国未曾主张“历史性所有权”的裁决
（一）菲律宾诉求中的“历史性权利”
中国在南海断续线内的“历史性权利”的主张，在仲裁案中被菲律宾的第1-2项诉求所挑战。两项诉求内容如下：
（1）中国在南海区域的海域权利，如同菲方，不得超越《公约》规范及容许的范围；
（2）中国以所谓的“九段线”作为南海主权权利、管辖权及历史性权利主张的外部界线，其超越《公约》容许中国主张海域管辖权的法律及地理限度部分违反《公约》，无合法性；
仲裁庭认为菲律宾在本案所提的“历史性权利”（historicrights）有法律上的通用性，可以描述一个国家所具有的权利，不存在于一般国际法规范之下，但是基于特定历史情况而产生。“历史性权利”是统称，可以包含主权的主张，或是公权力密度不及于主权的主张，比如说捕鱼权或通行权。“历史性所有权”（historictitles）专指针对陆地或海域的历史性“主权”的主张。“历史性水域（historicwaters）”限定在对海域的历史性“主权”的主张。“历史性海湾（historicbay）”指一国针对不符合《公约》规范的海湾主张“历史性水域”。仲裁庭引用司法判决说道：“一般国际法缺乏针对所有历史性水域或历史性海湾一体适用的单一制度，具体存在并被承认的历史性水域或历史性海湾制度，仅系个案（Generalinternationallawdoesnotprovideforasingle‘regime’for‘historicwaters’or‘historicbays’,butonlyforaparticularregimeforeachoftheconcrete,recognizedcasesof‘historicwaters’or‘historicbays’.）”
南海仲裁案讨论中国可能主张的两种“历史性权利”，第一种是“次于主权”的“历史性权利”主张。菲律宾认为这是中国在断续线内唯一主张的“历史性权利”，而且迟至年才提出这种主张。仲裁庭同意：“中国在断续线内主张对于开发生物资源及非生物资源的管辖权。但是（除了在南海岛礁周围领海之外）中国并未将断续线内的海域视为内水或是领海。”
中国可能主张的主权性的“历史性所有权”，是仲裁庭在管辖权裁决不花费口舌且迅速处理的第二类“历史性权利”。菲律宾否认中国在断续线内有过这种主张，仲裁庭同意菲律宾这种看法。
（二）仲裁庭审视中国的作为：三个例子
前述的结论是基于仲裁庭审理中国在南海的权利主张的“性质”后做出的。仲裁庭说：中国在断续线内没有特定的“历史性所有权”主张，只有提到“在南海，基于长远历史所形成的相关权利。”仲裁庭遂认为有必要检视中国的具体作为，来判断中国的权利主张是否构成“历史性所有权”。仲裁庭检视了三个例子。
第一个例子是中国海洋石油总公司在年6月公布的南海部分开放区块位置图。仲裁庭认为，相关区块远离中国依据《公约》能够主张的海域外部界线，中国必然援引《公约》以外的法律依据。]这些区块在越南领海基线以东海里内，却在菲律宾群岛基线向西海里之外。事实上，本案菲律宾提交仲裁的争议海域仅在其群岛基线以西海里内。这个例子显然超越菲国提交的争议海域，更与菲国的海洋利益毫无关，菲国岂有立场在本案将这个例子提请仲裁庭考量？就这点而言，也被实体裁决间接承认。此外，菲国一口咬定这个例子能证明中国主张“历史性权利”，为何就不能证明中国主张的是“历史性所有权”？
第二个例子牵涉到中国抗议菲律宾在断续线内授予外国开发油气资源的特许。仲裁庭指出：相关海域几乎全部被中国依据《公约》所主张的海域权利（也就是领海、专属经济区和大陆架）所涵盖。既然裁决这么说，这个例子岂能证明中国在断续线内主张的是“历史性权利”？然而，实体裁决书第段却援引三个中国官方声明来证明中国的主张是基于“历史性权利”或是“历史性所有权”：
(1)“自古以来，中国对于南沙群岛及其临近海域享有无可争辩的主权，GSEC(SC72)区块位于南沙群岛的邻近海域当中。”
(2)“第54,14,58,63号服务合同及其他附近的服务合同区，位于中国九段线内海域深处。”
(3)“在年6月30日，在菲律宾展开第四届能源合同缔结项目(PECR4)时，菲律宾能源部提供15个石油开发区块给国内及国际公司来探勘开发。在上述的区块中，第3及第4号区域（AREA3andAREA4）位于中国享有历史性所有权（historictitles），包含主权权利及管辖权的海域内。”
基于以上官方声明，仲裁庭居然给出结论：“中国对外抗议的文字强烈地透露出中国考量其针对石油资源的权利源于历史性权利。”最令人惊讶的是，实体裁决第段指出，中国在年7月6日做出的照会援引的“历史性所有权（historictitles）”，是个翻译错误，或是不精确的用语。理由是：中国在此主张“历史性所有权”，跟中国在绝大多数其他场合主张“历史性权利”，大不相同。
仲裁庭上述结论与事实不符，因为严重偏离了中国外交人员在抗议时所使用的文字，也就是“历史性所有权”。仲裁庭自己很清楚，“历史性权利”跟“历史性所有权”有概念之别。任何国家秉持诚信原则从事外交行为都会考量个案情况，审慎选择适合的外交用语，仲裁庭岂能随便推断主权国家的外交声明有错误。很可能的情况是，绝大多数发生争议的地区，皆位于中国主张“历史性权利”的海域，因此中国外交人员援引“历史性权利”作为抗议的基础。可能在极少数情况下，争议地点发生在中国主张“历史性所有权”的海域当中，因此中国援引“历史性所有权”作为抗议的基础。这样也可以解释以上的中国外交官员的说法。仲裁庭自己都说了：“九段线包含的海域绝大部分都位于中国使用南沙群岛当中不同地物产生的专属经济区或大陆架海域主张范围内。”这表示仲裁庭认为中国在绝大多数的情况下，无需援引“历史性所有权”或“历史性权利”作为抗议的基础。这又凸显仲裁庭在中国外交声明只字未提“历史性权利”的情况下竟然判断中国主张的是“历史性权利”的荒谬性！
第三个证明中国在断续线内海域主张“历史性权利”的例子是年的伏季休渔禁令。禁令在年5月10日宣布，适用于南中国海北纬12度以北直到福建广东海域的共同边界（包含北部湾海域）的海域，被中华人民共和国管辖的部分。仲裁庭承认，在这个海域当中，伏季休渔的管辖权主张不足以证明中国行使管辖权的法律基础。理由有二：一、伏季休渔之禁令仅适用于中华人民共和国管辖之海域。也就是指绝大部分的南中国海，包含黄岩岛周围的海域。二、北纬12度以北的海域，几乎都被中国在《公约》制度下可以主张的海域所涵盖了，若是中国使用黄岩岛产生专属经济区的话。在这样的认知之下，仲裁庭竟然做出“中国援引《公约》外的历史性权利作为主张对于石油及渔业资源的管辖权依据”的结论。
奇怪的是，既然仲裁庭所解读的中国立场是在绝大多数的争议地点都被南沙群岛或是黄岩岛所产生的专属经济区或大陆架所涵盖，中国岂有需要援引“历史性权利”或是“历史性所有权”作为抗议菲律宾作为的依据？在欠缺中国如此主张的情况下，仲裁庭做出“中国使用历史性权利作为主张或是抗议的理由”这种事实判断，难道不是欠缺依据，自相矛盾？当中国真的使用“历史性所有权”作为抗议的依据时，仲裁庭却说这种说法是翻译的错误，或是不正确的文字用语。以上种种，都是对本案重要事实的歪曲，足已构成翻案的理由！回到仲裁庭提出的第一个例子，中国除了可能援引“历史性权利”外，也可能使用“历史性所有权”作为开放石油招标区的法律基础，为何裁决不予讨论？无论如何，第一个例子涉及的争议根本不属于菲律宾“有权”质疑的海域，因为距离菲律宾群岛基线向西海里太远。
再者，《公约》附件七第9条规定一方不出庭（即本案的情况）时，仲裁庭负担特定义务：“如争端一方不出庭或对案件不进行辩护,他方可请示仲裁法庭继续进行程序并作出裁决。争端一方缺席或不对案件进行辩护,应不妨碍程序的进行。仲裁法庭在作出裁决前,不但必须查明对该争端确有管辖权,还要查明所提要求在事实上和法律上均确有根据。”本案诡异之处在于：仲裁庭其实对于中国的主张了若指掌，却让裁决跟事实证据背道而驰。裁决曰：中国在某些争端上业已主张“历史性权利”。然而仲裁庭知道争端发生时，中国主张的是《公约》制度下的专属经济区及大陆架的海域权利。此其一。裁决又曰：中国在特定争端中并未主张“历史性所有权”。但仲裁庭明白中国在该事件上抗议的依据正是“历史性所有权”。此其二。
（三）中国并未在断续线内海域主张“历史性所有权”吗？
仲裁庭做出“中国在断续线内主张历史性权利”的裁决后，接着认定中国主张的“历史性权利”并非“历史性所有权”。基于两点理由：一、中国高级官员屡屡提到中国尊重并维护南海的航行及飞越自由。仲裁庭故认为，这样的承诺证明了中国不把断续线内的海域当成内水或领海。二、中国在海南岛及西沙群岛外围宣布领海基线。仲裁庭认为，若是中国通过“历史性所有权”的主张将那些岛礁周围12海里以内及以外的水域都视为中国的领海或内水，岂有必要宣布这些领海基线？
本文认为以上论理有漏洞。“习惯国际法缺乏针对所有历史性水域或历史性海湾一体适用的单一制度，具体存在并被承认的历史性水域或历史性海湾制度，仅系个案。”这是实体裁决援引的司法判例的原话。假若中国真的在断续线内海域依据跟《公约》平行的习惯国际法主张“历史性所有权”，称其为“中国的历史性水域”，中国自然不把这片海域当成《公约》制度下的内水或是领海，因为“法源”不同。既然“法源”不同，权利义务也就不同。因此，在这个海域之内，中国可以容许外国享受《公约》领海制度下外国的船舶及航空器未享受的权利。值得注意的是，“历史性水域”的制度其权利义务的内涵，个案情况不一，随历史之发展有无限可能。退一步而言，即便依据《公约》的领海制度，在沿岸12海里内，《公约》也并未要求沿海国不应赋予外国船舶及航空器航行与飞越自由。因为，领海制度就沿海国而言，是一种主权，也是一种权利，可以因为尊重历史而对特定国家做出退让。《公约》下的制度尚且如此，习惯国际法中的“历史性所有权”制度下的“权利”为何不能退让？
此外，“历史性所有权”，既然是一种通过历史过程、基于习惯国际法而产生的有别于《公约》的权利。那么“历史性所有权”如何主张、如何成立？法律基础及条件当然有别于《公约》的各项海域制度。假设中国真的在断续线内海域主张“历史性所有权”，那么这种基于习惯国际法而主张、而成立的权利，自然不影响中国基于《公约》享有的沿海国的平行权利。反过来说，中国依据《公约》制度宣布领海基线，这是依据跟习惯法并存的法律制度所行使的权利，岂能证明中国主张或未主张习惯国际法制度下的“历史性所有权”？
本文下一节将提出中国在南海断续线内主张“历史性所有权”的证据。中国台湾当局的特定声明曾经被仲裁庭断章取义，视为“中国并未主张过历史性权利”的证据。然而，仲裁庭忽略了中国台湾当局在过去七十年间公开提出的一系列官方文件，主张断续线内的海域是“中国的”“历史性水域”，并在其中做出“主权”主张。
三、被忽略的台湾当局证据
（一）年的“中华民国宪法”第4条
中国台湾当局，自视为年10月之前的“中华民国政府”的延续，基本大法为年12月25日生效的“中华民国宪法”（简称“年宪法”）。台湾当局仍然尊崇领导推翻满清政府并于年建立中华民国的孙中山先生为国父。年“宪法”第4条规定中华民国的领土范围以及改变领土的程序为：“中华民国领土依其固有之疆域，非经国民大会之决议，不得变更之。”如下文所述，第4条当中的关键词“领土”与“固有疆域”在后续制定的官方文件中出现，因而定义了年“南海诸岛位置图”中断续线的法律性质。
（二）年的“南海诸岛位置图”
中华民国政府内政部于年12月1日公布南海诸岛位置图，南海断续线第一次出现在中国政府的官方出版物中。断续线东北方最后一段将台湾岛囊括进来，但是台湾岛并不位于南中国海，则引人深思。考虑到国民政府在年收复台湾岛，并在年收复南海诸岛，作为国民政府在年公布“南海诸岛位置图”的背景。再考虑到依据开罗宣言、对于收复失土、重新行使领土主权的宣示，作为战后重新决定国际秩序的旧金山和会的准备工作，“南海诸岛位置图”以及其中的断续线，当然具备宣示二战后中国领土主权主张的法律性质。
（三）年的“国家统一纲领”
年2月23日，台湾当局的“国家统一委员会”（简称“国统会”）通过“国家统一纲领”（简称“国统纲领”）。“国统纲领”的第一项原则说“大陆与台湾均是中国的领土，促成国家的统一，应是中国人共同的责任”。这就是“一个中国原则”。在这个原则的指导下，台湾当局在南海所作出的领土主权和海洋权利的主张及声明，都是为了中国这个国家所做，而不是为了非国家、仅为中国一部分的台湾所做。这个原则可以用来解读以下台湾当局所公布的官方声明。“国统纲领”在6年3月1日终止适用。但是，在此之前由台湾当局制定公布的南海维权声明与主张都应适用“一个中国原则”。
其实，“一个中国原则”不因终止适用“国统纲领”而作废。因为彰显“一个中国原则”的另一个台湾当局的法律，即“台湾地区与大陆地区人民关系条例（简称“两岸人民关系条例”）”第2条规定：“中华民国”等于“台湾地区”加上“大陆地区”。这个条文至今仍然有效。
（四）年的“南海政策纲领”
在年“国统纲领”的指导下，台湾当局的“行政院”在年4月13日公布了“南海政策纲领”，称断续线内的海域为“历史性水域”，视断续线为“历史性水域界线”。原文为：“南海历史性水域界线内之海域为我国管辖之海域，我国拥有一切权益”。“南海政策纲领”并定性断续线内四大群岛的法律地位为中国的“固有领土”。文字是：“南沙群岛、西沙群岛、中沙群岛及东沙群岛，无论就历史、地理、国际法及事实，向为我国固有领土之一部份，其主权属于我国。”显然，“南海政策纲领”是年“宪法”第4条的适用结果，因为重新出现第4条的关键文字“固有”及“领土”。值得注意的是，“南海政策纲领”的纲领七着重在两岸关系，并以“国统纲领”作为指导原则，原文是：“（七）两岸关系：1.配合国家统一纲领研拟相关对策及计划。2.研究两岸涉及南海问题有关事项。”换言之，“南海政策纲领”必须放在“国统纲领”的脉络下解读。
“南海政策纲领”在5年12月15日被“内政部”一纸公文停止适用。然而，在年到5年由台湾当局公布的南海声明与政策都受这个纲领的指导。这里还有一个问题没有答案，就是“南海政策纲领”里头提到“南海历史性水域界线内之海域为我国管辖之海域”。这里的“管辖”的意义为何？台湾当局到底在断续线内的水域主张行使哪一种管辖权？答案很快地在年公布了。
（五）年的“中华民国第一批领海基线、领海及邻接区外界线公告”
在年2月10日，也就是上述“国统纲领”以及“南海政策纲领”都还有效的时候，台湾当局的“内政部”公布了“中华民国第一批领海基线、领海及邻接区外界线公告（简称年公告）”。公告第三页（最后一页）是个地图，右下角“图例”的最后一行将南海断续线称为“固有疆域界线”，这一标注非同小可，应予重视。换言之，台湾当局藉由年公告，将年“宪法”的第4条适用到南海断续线的内括水域。这一整片水域以及其中的海上地物均被宣示为中国的领土，断续线则具备了领土外部界限的宪法意涵。此外，年公告也解释了年“宪法”第4条所规定的中华民国领土（东南边）的位置。针对南海的部分，中国的“固有疆域”就位于断续线内。既然适用了“宪法”第4条，那该条后半段，也就是变更领土的程序，当然也适用到南海断续线上。换句话说，未经过“宪法”规定的程序，不能合法地变更或删除断续线这一条“固有疆域界线”。此外，前文提到“南海政策纲领”规定我国在断续线内的历史性水域内享有“管辖权”。这个“管辖权”的法律性质现在也揭晓了，那就是“领土主权”及“所有权”。
其实，年公告给与南海断续线两个名称，即“固有疆域界线”与“我国传统U形线”。若是将（1）年“宪法”第4条、（2）“国统纲领”、（3）“南海政策纲领”、以及（4）“固有疆域界线”当成上下文，“我国传统U形线”就有三大意涵：（1）它指我国主张在断续线内享有的权利及管辖权，具备历史的内涵与基础。（2）这个权利主张，是台湾当局代表全中国而主张的。（3）“我国传统U形线”与“固有疆域界线”既然出现在同一个官方文件，指涉同一个客体（南海U形线），必然具备相同的法律内涵，可以互换使用。
（六）年的“修正中华民国第一批领海基线、领海及邻接区外界线的公告”
台湾当局在年11月18日公布了修正版的中华民国第一批领海基线、领海及邻接区外界线公告（简称年公告）。在其载体，“行政院公报”中，仅有三页。除了第一页的介绍之外，第二页及第三页则为修正过后的公告。值得注意的是，年公告的最后一页，也就是将南海断续线定性为“固有疆域界线”的那张地图，未出现在“行政院公报”中。既然“行政院公报”公布被修正的文件；未受修正的文件，当然无需公布。
在台湾的网站中，作者找到完整的年公告，内含三页文件，前两页就是“行政院公报”刊载的文件，第三页就是年公告的最后一页，也就是说，年的修正公告，不影响年公告最后一页的地图。事实上，描述南海断续线的两个名称（“固有疆域界线”及“我国传统U形线”）仍然存在于年公告当中。因此，这两个内容相同文字不同的名称，在“国统纲领”于6年终止适用且5年“南海政策纲领”停止适用后，仍然保持不变。换言之，这两个名称所承载的丰富法律意涵，自然通过年公告持续存在于台湾当局的南海政策与法律文件当中。台湾当局使用南海断续线作为固有领土的外部界线（“固有疆域界线”），并将这种领土主权的主张归于中国，宣示断续线具备中国历朝历代丰富的历史内涵与基础，在年之后，持续作为台湾当局的南海主张。
（七）年3月“立法委员”蔡正元对于“行政院长”的质询
年3月24日下午，在台湾台北的“立法院”内，“立法委员”蔡正元质询“行政院院长”毛治国，以及“内政部部长”陈威仁。全程录影留存于互联网上，内容让人吃惊。质询问题关于台湾当局的南海政策及立场的转变，特别是在南海仲裁案的期间，台湾当局是否应该有所作为？蔡正元指出，最近他浏览“内政部”的
