民国政府在年公布的南海诸岛位置图

本文作者

高圣惕

武汉大学国际法研究所教授、博士生导师

刘瑞阳

海南大学法学院博士生

原文首发于《边界与海洋研究》年第3期，本文在原文的基础上有所删减，

年7月公布的中菲南海仲裁案的实体裁决错误的宣判了“中国从未在南海断续线内主张过历史性所有权”。这个“裁决”解决了仲裁庭管辖权的障碍之一，即仲裁庭自行错误解释的《公约》第(1)(a)(i)条里头的“历史性所有权”条款的适用。然而，中国台湾当局在过去70多年曾经出台一系列的法律文件，表明中国对于南海断续线内主张“历史性所有权”。南海仲裁案的仲裁庭忽略了这些关键文件，遂做出上述的错误裁决。本文系统地梳理台湾当局自年以来主张南海“海域主权”的法律文件，阐述其内容，分析其法律意义，并揭露台湾当局在中菲南海仲裁案当中扮演的极具冲突性的角色。

一、仲裁庭如何做出

中国未曾主张“历史性所有权”的“裁决”

（一）菲律宾诉求中的“历史性权利”

中国在南海断续线内的“历史性权利”的主张，在仲裁案中被菲律宾的第1-2项诉求所挑战。两项诉求内容如下：

（1）与菲律宾一样，中国在南海区域的海域权利，不得超越《公约》规范及容许的范围；

（2）中国以所谓的“断续线”作为南海主权权利、管辖权及历史性权利主张的外部界线，其超越《公约》容许中国主张海域管辖权的法律及地理限度部分违反《公约》，无合法性；

“南海仲裁案”讨论中国可能主张的两种“历史性权利”，第一种是“次于主权”的“历史性权利（historicrights）”主张。菲律宾认为这是中国在断续线内唯一主张的“历史性权利”，而且迟至年才提出。仲裁庭同意：“中国在断续线内主张对于开发生物资源及非生物资源的管辖权。但是，除了在南海岛礁周围领海之外，中国并未将断续线内的海域视为内水或是领海。”第二种主权性的“历史性所有权（historictitles）”，是仲裁庭在管辖权裁决迅速推翻的第二类“历史性权利”。菲律宾否认中国在断续线内有此主张，仲裁庭同意菲国这种看法。

（二）仲裁庭审视中国的作为：三个例子

前述结论的基础，是仲裁庭对于中国在南海的权利主张的“性质”的错误判断。仲裁庭说：中国在断续线内没有特定的“历史性所有权”主张，只有提到“在南海，基于长远历史所形成的相关权利。”仲裁庭遂认为有必要通过“具体作为”来判断中国的权利主张是否构成“历史性所有权”。仲裁庭检视了三个例子：

第一个例子是中国海洋石油总公司在年6月公布的南海部分开放区块位置图。这些区块在越南领海基线以东海里内，却在菲律宾群岛基线向西海里之外。但是，超越菲国提交的在其群岛基线以西海里内的争议海域之外，菲国无立场及适格（Standing）将第一个例子提请仲裁庭考量。实体裁决其实间接承认这个限制。

第二个例子牵涉到中国抗议菲律宾在断续线内授予外国开发油气资源的特许。这个例子如何证明中国在断续线内主张的是“历史性权利”呢？实体裁决第段援引三个中国官方声明做证，结论是：“中国对外抗议的文字强烈地透露出中国考量其针对石油资源的权利源于历史性权利。”实体裁决第段居然曰：中国年7月6日照会所指的“历史性所有权（historictitles）”是翻译错误，或是不精确的用语。因为中国在此主张“历史性所有权”，不符合中国在绝大多数其他场合的“历史性权利”主张！

本文认为仲裁庭此项结论背离事实。仲裁庭很清楚“历史性权利”跟“历史性所有权”概念不同。任何国家秉持诚信原则从事外交行为都会考量个案情况，审慎选择适合的外交用语表达主张各自立场，仲裁庭岂能随便推断主权国家的外交声明有错误。这凸显了仲裁庭在中国外交照会只字未提“历史性权利”的情况下竟然判断中国主张的是“历史性权利”的荒谬性！

第三个例子是年的伏季休渔令。仲裁庭承认，在这个海域当中，伏季休渔的管辖权主张不足以证明中国行使管辖权的法律基础。理由有二：（1）伏季休渔之禁令仅适用于中华人民共和国管辖之海域。也就是指绝大部分的南中国海，包含黄岩岛周围的海域。（2）如果使用黄岩岛产生EEZ，那么北纬12度以北的海域，几乎都被中国在《公约》制度下可以主张的海域所涵盖了。然而，仲裁庭还是做出了“中国援引《公约》外的历史性权利作为主张对于石油及渔业资源的管辖权依据”的结论。

奇怪的是，仲裁庭解读的中国立场既然是在绝大多数的争议地点都被南沙群岛或黄岩岛产生的EEZ或大陆架所涵盖，中国则不必援引“历史性权利”或是“历史性所有权”作为抗议菲国作为的依据。在这样的情况下，仲裁庭却认为“中国使用历史性权利作为主张或是抗议的理由”，岂不自相矛盾？当中国真的援引“历史性所有权”来抗议时，仲裁庭却说这种主张是翻译的错误，或是文字用语的不正确。这些对本案重要事实的歪曲，已构成翻案的理由。回到前述第一个例子，中国有可能援引“历史性权利”，也有可能使用“历史性所有权”作为开放石油招标区的法律基础，为何裁决不予探讨？《公约》附件七第9条规定：仲裁法庭在作出裁决前,不但必须查明对该争端确有管辖权,还要查明原告之“诉求在事实上和法律上均确有根据”。仲裁庭处理中国主张的做法明显违反了这个条文。

（三）中国并未在断续线内海域主张“历史性所有权”吗？

仲裁庭做出“中国在断续线内主张历史性权利”的裁决后，接着认定中国主张的“历史性权利”并非“历史性所有权”。理由如下：（1）中国高级官员屡屡提到中国尊重并维护南海的航行及飞越自由。仲裁庭认为，这样的承诺证明了中国不把断续线内的海域当成内水或领海。（2）中国在海南岛及西沙群岛外围宣布领海基线。仲裁庭认为，若是中国通过“历史性所有权”的主张将那些岛礁周围12海里以内及以外的水域都视为中国的领海或内水，领海基线的宣布就没有必要。

以上论理有其漏洞。“习惯国际法缺乏针对所有历史性水域或历史性海湾一体适用的单一制度，具体存在并被承认的历史性水域或历史性海湾制度，仅系个案。”假若中国真的在断续线内海域依据跟《公约》并存的习惯国际法而主张“历史性所有权”，称其为“中国的历史性水域”，中国自然不会把这片海域当成《公约》之下的内水或是领海，既然“法源”不同，权利义务也不会相同。在这个海域之内，中国当然有权容许外国行使《公约》领海制度下外国的船舶及航空器“不具备”的权利。“历史性水域”制度下的权利义务内涵，个案情况随历史发展可能千差万别。退一步而言，即便在《公约》的领海制度下，在沿岸12海里内，《公约》也“并未禁止”沿海国赋予外国船舶及航空器航行与飞越的自由。领海制度是沿海国的主权，也是权利，可以因为尊重历史而对其他国家停止行使。《公约》下的制度尚且如此，习惯国际法中的“历史性所有权”制度下的“权利”当然也可以“不行使”。

“历史性所有权”既然是一种通过历史过程、基于习惯国际法而产生的有别于《公约》的权利。假设中国真的在断续线内海域主张“历史性所有权”，这种主张自然不影响中国基于《公约》享有的沿海国的平行权利。

二、被忽略的台湾当局证据

在年10月1日之后，代表中国的政府是中华人民共和国政府。以蒋介石为首的民国政府撤退至台湾，遂称台湾当局。南海仲裁案奇特的现象是，由台湾当局发表的针对年之前的法律文件的“解释性声明”，可以代表中国！换言之，台湾当局可以透过“解释”年之前的民国政府的南海主张，进而“代表”并“界定”中华人民共和国的南海主张的权利限度。台湾当局只要改变南海领土或海域主张，中国南海主张之内涵随之改变！中国台湾当局的特定声明曾经被仲裁庭断章取义，视为“中国并未主张过历史性权利”的证据。然而，仲裁庭忽略了中国台湾当局在过去70年间公开提出的一系列官方文件，主张断续线内的海域是“中国的”“历史性水域”，并在其中做出“主权”主张。不代表中国的政权能否抢夺代表中国的中华人民共和国政府的南海发言权？就是以下讨论的核心问题。

（一）年的“中华民国宪法”第4条

中国台湾当局，自视为年10月之前的“中华民国政府”的延续，基本大法为年12月25日生效的“中华民国宪法”（简称“年宪法”）。年“宪法”第4条规定中华民国的领土范围以及改变领土的程序：“中华民国领土依其固有之疆域，非经国民大会之决议，不得变更之。”重点是，本条的关键词“领土”与“固有疆域”在后续制定的官方文件中出现了，因而定义了年“南海诸岛位置图”中断续线的法律性质。

（二）年的“南海诸岛位置图”

民国政府内政部于年12月1日公布“南海诸岛位置图”，南海断续线首次出现在中国政府的官方出版物上。断续线东北方最后一段将台湾岛囊括进来，但是台湾并不位于南中国海，值得深思。公布“南海诸岛位置图”是民国政府在年收复台湾岛，年收复南海诸岛的背景下制作的。这是当时代表中国的政府依据开罗宣言、波茨坦公告的约定，对于收复失土并重新行使领土主权的“宣示”，也是对于战后重新决定国际秩序的旧金山和会的准备工作之一。“南海诸岛位置图”以及其中的断续线，具备宣示二战后中国“领土主张”的法律性质。

（三）年的“国家统一纲领”

年2月23日，台湾当局的“国家统一委员会”（简称“国统会”）通过“国家统一纲领”（简称“国统纲领”）。“国统纲领”的第一项原则说：“大陆与台湾均是中国的领土，促成国家的统一，应是中国人共同的责任”。此为“一个中国原则”！因此，台湾当局在南海所作出的领土主权和海洋权利的主张及声明，都是为了“中国”这个国家所做，而不是为了“非国家、仅为中国一部分”的台湾所做。“一中原则”可用来解读以下台湾当局所公布的官方声明。“国统纲领”在6年3月1日终止适用。在此之前由台湾当局制定公布的南海维权声明与主张都应适用“一中原则”。

“一中原则”不因终止适用“国统纲领”而作废。因为彰显“一中原则”的另一个台湾当局的法律，即“台湾地区与大陆地区人民关系条例（简称“两岸人民关系条例”）”第2条明示：“中华民国”等于“台湾地区”加上“大陆地区”。这个条文至今仍然有效。

（四）年的“南海政策纲领”

在年“国统纲领”的指导下，台湾当局的“行政院”在年4月13日公布了“南海政策纲领”，称断续线内的海域为“历史性水域”，视断续线为“历史性水域界线”。“南海政策纲领”适用了年“宪法”第4条，因为出现了第4条的关键文字“固有”及“领土”。此外，“南海政策纲领”的纲领七为“两岸关系”，以“国统纲领”为指导原则。换言之，“南海政策纲领”必须放在“国统纲领”的脉络下解读。“南海政策纲领”在5年12月15日被“内政部”一纸公文停止适用。然而，在年到5年由台湾当局公布的南海声明与政策都受这个纲领的指导。有一个问题没有答案，就是“南海政策纲领”里提到“南海历史性水域界线内之海域为我国管辖之海域”。“管辖”有何意涵？台湾当局到底在断续线内的水域主张行使哪种管辖权？答案在年揭晓。

（五）年的“中华民国第一批领海基线、领海及邻接区外界线公告”

在年2月10日，也就是上述“国统纲领”以及“南海政策纲领”都还有效的时候，台湾当局的“内政部”公布了“中华民国第一批领海基线、领海及邻接区外界线公告（简称年公告）”。公告第三页（最后一页）附有地图，右下角“图例”的最后一行将南海断续线称为“固有疆域界线”。换言之，台湾当局藉由年公告，将年“宪法”的第4条适用到南海断续线的内括水域。这一整片水域以及其中的海上地物均被宣示为中国的领土，断续线则具备了领土外部界限的“宪法意涵”。此外，年公告也展现了年“宪法”第4条所规定的中华民国领土（东南边）的位置。针对南海的部分，中国的“固有疆域”就位于断续线内。既然适用了“宪法”第4条，该条后半段，也就是变更领土的程序，也适用到南海断续线上。因此，未经过“宪法”规定的程序，不能合法变更或删除断续线这一条“固有疆域界线”。前文提到“南海政策纲领”规定我国在断续线内的历史性水域内享有“管辖权”，其法律性质现在揭晓：那就是“领土主权”及“所有权”。

其实，年公告给与南海断续线两个名称，即“固有疆域界线”与“我国传统U形线”。若是将年“宪法”第4条、“国统纲领”、“南海政策纲领”、以及“固有疆域界线”当成上下文，“我国传统U形线”就有三大意涵：（1）它指我国主张在断续线内享有的权利及管辖权，具备历史的内涵与基础。（2）这个权利主张，是台湾当局代表“全中国”而主张的。（3）出现在同一文件上的“我国传统U形线”与“固有疆域界线”，指涉同一个客体（南海U形线），必然具备相同法律内涵，可以互换使用。

（六）年的“修正中华民国第一批领海基线、领海及邻接区外界线的公告”

台湾当局在年11月18日公布了修正版的“中华民国第一批领海基线、领海及邻接区外界线公告（简称年公告）”。重点是，年公告的最后一页，也就是将南海断续线定性为“固有疆域界线”的那张地图，未出现在“行政院公报”中。因为，“行政院公报”是公布被修正的文件；未受修正的文件，无需公布。也就是说，年的修正公告，并未影响年公告最后一页的地图。描述南海断续线的两个名称（“固有疆域界线”及“我国传统U形线”），通过年公告持续存在于台湾当局的南海政策与法律文件当中，持续作为台湾当局的南海主张。

（七）年3月“立法委员”蔡正元对于“行政院长”的质询

年3月24日下午，在台北的“立法院”内，“立法委员”蔡正元质询“行政院院长”毛治国，以及“内政部部长”陈威仁。蔡正元指出，最近他浏览“内政部”的